标题: [法理学]五个问题,共同探讨, 什么是法?法的渊源?法的价值?普通法和平衡法到底是什么?司法可曾独立?
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发表于 2008-7-2 17:35 资料 个人空间 短消息 看全部作者
一、

问题1和2实际上是一个问题。

“法是人为制定的吗?”

我认为“不是”。法只能被人们所确认、理解、误解、曲解、或歪曲。所谓的“立法”,应该是“确立(认)法律”的意思,而不是“制定法律”。


二、

3楼对英国法的介绍很详细。但我怀疑3楼的是在国内学的英国法。

对“由于起源千多年前,所以以判例形式存在”这个说法,我尤其感到不解。这个说法似乎意味着,“千多年前”的某个时刻,发生了法律延续上的一个严重断裂,以至于法律体系从非判例法转变成了判例法,或者从无法律体系过渡到了判例法体系。这显然不符合逻辑,当然也就不符合历史事实。

我认为,判例法有着悠久的历史,而且曾经是一种普遍的法律形式。进一步说,目前存在的所有法律体系,其前身都是判例法。

非判例法就是成文法,而成文法的前提是文字。而文字只有6000年的历史,那么6000前的人类社会就没有强制性的行为规范了吗?具体说就是,在前文字时代,难道没有一个人受到过处罚吗?我觉得这非常地不可能。

更何况,文献、考古、以及社会学研究,都表明判例法曾经是一种普遍的法律体系形式。一个例子是,最近有关西藏的节目里提到,西藏1959之前实行的就是判例法。

孔子反对铸刑鼎,就是反对制订和颁布成文法。因为铸刑鼎,就是制订和颁布成文法。由此也说明,孔子在这方面是一个有远见的人。


三、

第五个问题的一些方面,也和铸刑鼎有关。有学者认为(相关的文章是我在网上读到的,有兴趣的可以自己去查),国君铸刑鼎,就是为了剥夺贵族的司法权、法律解释权、甚至是立法权;而在其之前,司法权、法律解释权、甚至是立法权是在贵族手里的,是独立于国君的,起码也是部分独立于国君的。

如此,司法从独立到不独立,就有一个历史的演变。这个演变也是文化体系的演变的一个有机组成部分。这样的一个过程是否符合文化体系演变的普遍规律呢?这还是见仁见智去吧。


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